Por Esteban Mestre, Catedrático de Derecho Penal. Miembro de Accors
La corrupción es, en la actualidad, uno de los tres problemas principales para la ciudadanía, conforme a los últimos análisis realizados por todas las instituciones de demoscopia que operan en España. La abundancia y reiteración de los casos relacionados con el enriquecimiento ilícito de autoridades y funcionarios públicos, y los abusos en el ejercicio de sus funciones, de los que, cotidianamente, dan cuenta los medios de comunicación social, provocan una general sensación de impotencia y hastío, y generan extendidas muestras de repulsa. Y su gravedad y generalización están minando seriamente la credibilidad del sistema representativo, y fomentando la búsqueda de modelos políticos alternativos.
Aquel “¡Basta ya!” con que la sociedad clamó en su día contra el terrorismo es hoy también lema que resume el plante social contra la corrupción. También a mí la situación me parece intolerable, y muy peligrosa para la supervivencia del sistema democrático. Intolerable, porque los representantes políticos y los funcionarios públicos están llamados a servir a los ciudadanos, y desnaturalizan sus funciones cuando las emplean para su propio provecho, convirtiendo la causa pública en un negocio privado. Y muy peligrosa para la supervivencia del sistema democrático, porque la falta de control y reacción adecuada a tales comportamientos perversos impulsa un círculo vicioso que genera impunidad, prácticas mafiosas y, a la postre, Estados fallidos, en los que las instituciones públicas se utilizan al servicio de intereses privados, las redes de clientelismo derogan de hecho los principios de igualdad, mérito y capacidad, y el ordenamiento jurídico formal carece de virtualidad material. Por ello, consentir la corrupción de autoridades y funcionarios públicos es coadyuvar a la extinción del Estado de Derecho; y combatirla, un deber moral y jurídico. Un imperativo ético.
II
Si la gravedad de la amenaza es de esta magnitud, como creo, la respuesta adecuada debe encontrarse en el Código Penal (ultima ratio de la reacción estatal frente a las conductas que lesionan los derechos y libertades individuales, y los más valiosos intereses colectivos). Y, sin embargo, en la redacción vigente de esta norma, no encontrará el lector interesado la palabra “corrupción” (en su modalidad relativa a la supeditación de la actividad pública a la consecución de ilícitos beneficios económicos) más que en el artículo 445, en el que se sanciona, en esencia, a las personas (físicas y jurídicas) que ofrecen, prometen o conceden beneficios indebidos (pecuniarios o de cualquier otra índole) a funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales para que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales. También existe un artículo 286 bis (rotulado “de la corrupción entre particulares”) en el que básicamente se sanciona los comportamientos de promesa, ofrecimiento o concesión, a directores, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza, no justificados, para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.
Esta apariencia es, sin embargo, equívoca. Esos dos únicos preceptos en los que figura, en el Código penal vigente, la acepción económica de la palabra “corrupción” son relativamente recientes, y por ello el Legislador los ha construido desde su sensibilización frente a este fenómeno. El hecho de que tal modalidad de la expresión no aparezca más veces en el Código Penal no significa que no se persiga penalmente la corrupción en España, puesto que, por tradición legislativa, la represión penal de las conductas económicamente corruptas de los funcionarios y autoridades (que sí tiene base legal en este texto) se ha instrumentado a través de figuras delictivas específicas en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública, de nombres tan clásicos como el cohecho, el tráfico de influencias, la malversación de caudales públicos, los fraudes y exacciones ilegales, las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos, y los abusos en el ejercicio de su función.
Aún así, la regulación actual no es satisfactoria porque no previene adecuadamente la comisión de estos delitos de corrupción, y ello porque ni la redacción de sus tipos abarca todas las manifestaciones recientes de esta criminalidad tan especializada y desarrollada, ni las penas con que se amenaza su comisión cumplen su primordial misión intimidatoria. Sea por la insuficiencia de los medios de investigación policial para la detección de estas infracciones; sea por las insuficiencias probatorias que resultan en la tramitación de los procesos; sea por la liviandad relativa de las penas imponibles a esos hechos; o sea por la neutralización de su eficacia a través de Sentencias de conformidad, o por la sustitución o suspensión de las penas impuestas, lo evidente es que la sociedad percibe, cada vez con más desánimo e indignación, la sensación de impotencia del proceso penal en la lucha contra la corrupción.
La reciente reforma del Código Penal, operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (a la que dedicaremos especial atención en la parte monográfica del próximo número de esta Revista), pudo ser una oportunidad para mejorar y dar mayor visibilidad social al reproche penal de esas conductas. La configuración de un Titulo propio que aglutinase los delitos de corrupción de funcionarios públicos y autoridades; el incremento de las penas privativas de libertad en los casos más graves; la extensión de sus plazos de prescripción; la exigencia de la devolución íntegra de las cantidades sustraídas al Erario público, o percibidas a cambio de la prostitución del servicio público, como condición inexcusable para la tramitación de Sentencias de conformidad, la aplicación de los institutos de suspensión o sustitución de las penas, o la obtención de beneficios penitenciarios; y la prohibición de indultos en estos casos, habrían sido medidas perfectamente adecuadas para la satisfacción de los intereses públicos en la lucha contra esta criminalidad, y habrían lanzado un claro mensaje a la sociedad, respecto a la nula tolerancia de la corrupción. Desde esta perspectiva, la lectura de esta Ley Orgánica resulta enormemente insatisfactoria. Aunque ha afectado a 27 artículos del Título XIX del Libro II del Código (“Delitos contra la Administración Pública”), las modificaciones introducidas no han ido en aquella dirección, afectando más bien a aspectos formales y técnicos, bastante alejados de las inquietudes sociales respecto de esta delincuencia.
III
Intensificar la reacción penal frente a la corrupción es necesario, pero no suficiente. La corrupción es, en la actualidad, una práctica extendida en el sector público y en el privado, y se consolida cada vez que las víctimas admiten esas reglas del juego, y participan en ellas. La extinción de la corrupción necesita de un cambio de mentalidad social, que ponga fin a la impunidad de los corruptos por el rechazo a sus pretensiones, y la denuncia de sus comportamientos. No tolerar la corrupción incluye rechazar las recomendaciones, los “enchufes”, los tratos de favor y los atajos procedimentales derivados del amiguismo. Y esto no lo resuelve el Código Penal, sino la educación y la conciencia cívica. Es una cuestión de regeneración social.
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